Chapitre 5 – Les discriminations

frantz_fanon — Portrait de Frantz Fanon (1925-1961), psychiatre et essayiste français, pour la couverture de l'édition américaine de son ouvrage "Peau noire, masques blancs" (Seuil, 1952)

Le principe d'égalité est l'un des éléments les plus fondamentaux des notions de droit et de justice dans les sociétés libérales contemporaines. De la philosophie du XVIIIe siècle, nous avons hérité le postulat que tous les êtres humains sont intrinsèquement et inaliénablement égaux en dignité et en droits.

Cette idée a fondé l'abolition de la société de classes de l'Ancien régime, de l'esclavage et, plus tard, des colonies. Elle participe aussi des fondements du système démocratique lui-même : chacun des membres du corps social a la même aptitude à connaître la vérité, et la même légitimité à prétendre participer au gouvernement de la société. L'égalité est en outre l'une des garanties essentielles de l'ensemble des autres droits reconnus à toute personne.

L'abolition de l'esclavage, des privilèges, la décolonisation, consistent pour l'État à cesser de violer lui-même l'égalité en droits. Le droit contemporain est toutefois allé plus loin, les législateurs souhaitant en outre garantir l'égalité de fait, ou égalité matérielle. Il s'agit alors d'assurer à chaque membre du corps social un égal accès à l'ensemble des bénéfices concrets de la vie en société, en tenant compte des différences de situation concrètes pouvant exister non seulement entre individus, mais aussi entre groupes d'individus. Il ne suffit pas d'abolir une institution inégalitaire : il faut aussi s'assurer que les rapports inégalitaires sur lesquels elle reposait, et qu'elle encourageait, ne lui survivent pas.

La lutte contre les discriminations par la voie du droit pénal est l'une des formes les plus simples et les plus courantes de ce travail de résorption des inégalités sociales. Elle a d'abord été concentrée sur la lutte contre le racisme et les haines religieuses, avant de s'étendre progressivement à la protection de nombreuses autres catégories de personnes discriminées : femmes, LGBT+, personnes handicapées ou malades,…

Derrière le même intitulé, on trouve en réalité des infractions très diverses :

Le décret-loi du 21 avril 1939, dit "loi Marchandeau" a porté la première incrimination française d'un comportement discriminatoire. Il pénalisait, dans les articles 32 et 33 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse, les diffamations et injures envers un groupe de personnes appartenant par leur origine à une race ou une religion déterminées dans le but d'exciter à la haine.
La loi du 1er juillet 1972 relative à la lutte contre le racisme porte la première rédaction des délits de discrimination commis par les agents publics (Ancien C. pénal, art. 187-1) ou par les particuliers (art. 416). Ces délits consistent alors à refuser à autrui le bénéfice d'un droit ou à refuser de contracter avec autrui pour des motifs ethniques, raciaux, nationaux ou religieux. Ces textes furent ensuite étendus pour s'appliquer aux discriminations fondées sur les moeurs (loi du 25 juillet 1985) ou sur le handicap (lois du 13 janvier 1989 et du 12 juillet 1990). La liste a continué de s'étendre après la réforme du Code pénal.
La loi du 3 février 2003 visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe a ensuite créé la circonstance aggravante de discrimination, d'abord pour un nombre restreint de mobiles discriminatoires, et seulement dans les cas prévus par la loi. Cette circonstance aggravante a été étendue par la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité (dite loi Perben II). La loi du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté en a fait une circonstance aggravante générale, applicable à tout crime ou délit prévu par le Code pénal, sauf disposition contraire expresse.

Nous laissons de côté pour l'instant les injures et diffamations, qui seront traitées plus loin. Le présent chapitre est donc consacré aux délits autonomes de discrimination et à la circonstance aggravante de mobile discriminatoire.

Section 1 – Les délits autonomes de discrimination

Les discriminations sont définies et réprimées par les articles 225-1 et suivants du Code pénal. L'article 432-7 prévoit de plus une forme aggravée de certaines discriminations lorsqu'elles sont commises par des agents publics.

§1. Les éléments constitutifs des discriminations

Les discriminations commises par des particuliers sont incriminées aux articles 225-1 et suivants du Code pénal. La structure en est un peu particulière.

Les articles 225-1 à 225-1-2 du Code pénal définissent seulement la notion de discrimination, sans édicter une incrimination complète. Constitue une discrimination "toute distinction opérée entre les personnes physiques" sur le fondement de certaines caractéristiques énumérées par le texte, ou "toute distinction opérée entre les personnes morales" sur le fondement de certaines caractéristiques des membres ou de certains membres de ces personnes morales. Mais une simple distinction n'est qu'une pensée, dont le droit pénal ne peut pas se saisir. Pour qu'il y ait une infraction, il faut que cette pensée trouve une matérialisation.

L'article 225-2 prévoit donc que ces discriminations sont punies lorsqu'elles entraînent une différence de traitement entre les personnes physiques ou morales. Le texte précise ce en quoi doit consister cette différenciation pour que l'infraction soit constituée et établit les peines encourues.

L'article 225-3 ajoute certaines exceptions à ce qui précède : des cas dans lesquels une différence de traitement peut être considérée comme légitime.

I. L'élément matériel : un traitement discriminatoire

Seuls certains actes peuvent devenir délictuels lorsqu'ils sont commis sur le fondement d'un mobile discriminatoire. Ces comportements ont pour point commun d'avoir au moins pour effet, sinon pour objet, une exclusion de la victime.

Code pénal, art. 225-2

La discrimination définie aux articles 225-1 à 225-1-2, commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :

1° A refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ;

2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque ;

3° A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ;

4° A subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue aux articles 225-1-1 ou 225-1-2 ;

5° A subordonner une offre d'emploi, une demande de stage ou une période de formation en entreprise à une condition fondée sur l'un des éléments visés à l'article 225-1 ou prévue aux articles 225-1-1 ou 225-1-2 ;

6° A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2° de l'article L. 412-8 du code de la sécurité sociale.

Lorsque le refus discriminatoire prévu au 1° est commis dans un lieu accueillant du public ou aux fins d'en interdire l'accès, les peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et à 75 000 euros d'amende.

A. Refuser, ou soumettre à condition, la fourniture d'un bien ou d'un service

Le texte ne distingue pas suivant la nature du bien ou du service. La Cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 12 novembre 1974, a estimé que cette expression vise "toutes les choses qui sont susceptibles d'être l'objet d'un droit et qui représentent une valeur pécuniaire ou un avantage".

Ces deux formes de discrimination s'appliquent aux offrants, qu'ils soient des particuliers ou des professionnels. L'auteur d'une offre, au public ou à un destinataire déterminé, ne peut ni la retirer pour un motif discriminatoire, ni la subordonner à une conditions discriminatoire. A contrario, le destinataire d'une offre est toujours libre de la refuser.

L'acte de refus ne peut être commis qu'à la suite d'une offre et uniquement par l'auteur de celle-ci.

Exemples

Cass. crim. 27 nov. 2012 : refus d'entrée aux personnes d'origine maghrébine par le gérant d'une discothèque

Cass. crim. 15 déc. 2015 : refus, par une compagnie aérienne, d'embarquer deux passagères handicapées ET offre soumise à condition discriminatoire, en ce que la réglementation interne à la même compagnie subordonnait l'embarquement des personnes en fauteuil roulant à la condition qu'elles soient accompagnées

Paris, 8 juin 2010, n° 08/08286 : refus, par l'association gestionnaire d'un centre de formation d'apprentis, d'inscrire une étudiante à raison de son port du voile, signe de son appartenance à la religion musulmane ; la cour d'appel rappelle que la loi du 15 mars 2004 encadrant le port de signes ou tenues manifestant une appartenance religieuse ne s'applique qu'aux établissements publics d'enseignement primaire et secondaire

B. Entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque

Cette expression très vague provient d'une loi du 7 juin 1977, qui visait principalement les boycotts commerciaux irréguliers. Il s'agissait notamment d'interdire aux entreprises françaises de s'engager auprès de partenaires arabes à ne pas contracter avec des partenaires israéliens, et réciproquement.

L'entrave en question n'est pas seulement le refus de contracter. Elle peut consister en tout obstacle ou toute gêne anormale qui va rendre plus difficile l'exercice de l'activité économique concernée. Il n'est donc pas nécessaire que l'activité en question soit entièrement empêchée.

Cette entrave n'est punissable que si elle concerne une activité économique.

Contre-exemple : Cass. crim. 22 nov 2011, 10-87.805

Mme X...-A... a fait citer M. Y... devant le tribunal correctionnel du chef de discrimination, par entrave à l'exercice d'une activité économique, en l'espèce pour l'avoir exclue de la liste conduite par ce dernier aux élections municipales, et de l'avoir ainsi privée d'un mandat électif, et ce en raison de son origine turque

[...]

la cour d'appel [qui a relaxé le prévenu et débouté la partie civile] a fait une exacte application de l'article 225-2, 2°, du code pénal, dès lors que l'exercice d'un mandat électif, fût-il assorti du versement à l'élu d'une indemnité, ne constitue par une activité économique au sens de ce texte

Quid, alors, du boycott ? Les conflits internationaux, après avoir inspiré l'adoption de la loi du 7 juin 1977, ont aussi donné naissance à une jurisprudence assez fournie.

Sur les boycotts commerciaux : Cass. crim. 9 nov. 2004, 03-87.444

En 1998, une société française vend divers matériels à une société émiratie. En exécution de cette vente, elle fournit deux attestations, que l'acheteuse exige en menaçant de ne pas payer. La première attestation garantit que les biens exportés sont "d'origine française", ne renferment "aucun matériau ou composant industriel venant d'Israël", ne sont "pas d'origine israélienne" et ne contiennent "aucun matériau ou apport de main d'oeuvre israélienne". La seconde attestation assure l'acheteuse que la livraison n'interviendra pas par le canal d'un transporteur israélien et ne transitera pas par Israël. Des poursuites sont engagées pour discrimination économique à raison de la nationalité.

La Cour de cassation apporte ici deux précisions :

"ne peut avoir pour objet de faire échec à l'activité économique d'autrui le fait pour un contractant de certifier a posteriori l'origine d'un produit objet d'un contrat de vente déjà conclu et en cours d'exécution" : un certificat positif d'origine n'est donc pas discriminatoire - il atteste seulement l'origine du bien vendu.
En revanche, l'engagement du vendeur à s'abstenir d'avoir recours aux services de certains transporteurs à raison de leur nationalité a bien pour conséquence de rendre plus difficile l'exercice d'une activité économique et est bien discriminatoire.

Qu'en est-il, alors, des appels au boycott adressés aux consommateurs ? La question a notamment été posée concernant les actions du collectif "BDS" (pour "Boycott-Désinvestissement-Sanctions"), qui incite les consommateurs à s'abstenir d'acheter les produits de diverses entreprises israéliennes. Cela a donné lieu à des poursuites sur le fondement de l'article 225-2, 2° du Code pénal, mais aussi sur celui de l'article 24, al. 8 de la loi du 29 juillet 1881, qui incrimine la provocation publique à la discrimination.

Au début des années 2010, la jurisprudence du fond était relativement partagée à ce sujet. La plupart des juridictions annulaient les poursuites ou relaxaient les militant·e·s poursuivi·e·s. D'autres estimaient que l'une ou l'autre de ces infractions étaient constituées, rejoignant ainsi l'avis du ministre de la Justice indiqué par une circulaire du 12 février 2010.

C'est cette seconde position, plus répressive, qui fut d'abord retenue par la Cour de cassation.

Cass. crim. 20 oct. 2015, 14-80.020 et 14-80.021

Attendu que, pour infirmer le jugement entrepris, et déclarer les prévenus coupables, l'arrêt retient que ceux-ci, par leur action, provoquaient à discriminer les produits venant d'Israël, incitant les clients à ne pas acheter ces marchandises en raison de l'origine des producteurs et fournisseurs, lesquels, constituant un groupe de personnes, appartiennent à une nation déterminée, en l'espèce Israël, qui constitue une nation au sens de l'article d'incrimination et du droit international ; que les juges ajoutent que la provocation à la discrimination ne saurait entrer dans le droit à la liberté d'opinion et d'expression dès lors qu'elle constitue un acte positif de rejet, se manifestant par l'incitation à opérer une différence de traitement à l'égard d'une catégorie de personnes, en l'espèce les producteurs de biens installés en Israël ;

Attendu qu'en prononçant ainsi, par des motifs exempts d'insuffisance comme de contradiction, qui répondaient aux chefs péremptoires des conclusions dont elle était saisie, la cour d'appel a justifié sa décision, dès lors qu'elle a relevé, à bon droit, que les éléments constitutifs du délit prévu par l'article 24, alinéa 8, de la loi du 29 juillet 1881 étaient réunis, et que l'exercice de la liberté d'expression, proclamée par l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, peut être, en application du second alinéa de ce texte, soumis à des restrictions ou sanctions qui constituent, comme en l'espèce, des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la défense de l'ordre et à la protection des droits d'autrui ;

Ces arrêts donnèrent lieu à une saisine de la Cour européenne des droits de l'homme, qui conclut à la violation du droit à la liberté d'expression garanti par l'article 10 de la Convention.

CEDH (5e s.), 11 juin 2020, Baldassi et autres c. France, 15271/16

La Cour observe ensuite que les requérants n’ont pas été condamnés pour avoir proféré des propos racistes ou antisémites ou pour avoir appelé à la haine ou à la violence. Ils n’ont pas non plus été condamnés pour s’être montrés violents ou pour avoir causé des dégâts lors des événements des 26 septembre 2009 et 22 mai 2010. Il ressort du reste très clairement du dossier qu’il n’y eut ni violence ni dégât. L’hypermarché dans lequel les requérants ont mené leurs actions ne s’est d’ailleurs pas constitué partie civile devant les juridictions internes.
Comme indiqué précédemment, les requérants ont été condamnés en raison de l’appel au boycott de produits en provenance d’Israël qu’ils ont lancé, pour avoir « provoqué à la discrimination », au sens de l’article 24, alinéa 8, de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.

[...]

La Cour relève cependant que, tel qu’interprété et appliqué en l’espèce, le droit français interdit tout appel au boycott de produits à raison de leur origine géographique, quels que soient la teneur de cet appel, ses motifs et les circonstances dans lequel il s’inscrit.
Elle constate ensuite que, statuant sur ce fondement juridique, la cour d’appel de Colmar n’a pas analysé les actes et propos poursuivis à la lumière de ces facteurs. Elle a conclu de manière générale que l’appel au boycott constituait une provocation à la discrimination, au sens de l’article 24, alinéa 8, de la loi du 29 juillet 1881, sur le fondement duquel les requérants étaient poursuivis, et qu’il « ne saurait entrer dans le droit à la liberté d’expression ».
En d’autres termes, le juge interne n’a pas établi qu’au regard des circonstances de l’espèce, la condamnation des requérants en raison de l’appel au boycott de produits en provenance d’Israël qu’ils ont lancé était nécessaire, dans une société démocratique, pour atteindre le but légitime poursuivi, à savoir la protection des droits d’autrui, au sens du second paragraphe de l’article 10.
Une motivation circonstanciée était pourtant d’autant plus essentielle en l’espèce qu’on se trouve dans un cas où l’article 10 de la Convention exige un niveau élevé de protection du droit à la liberté d’expression. En effet, d’une part, les actions et les propos reprochés aux requérants concernaient un sujet d’intérêt général, celui du respect du droit international public par l’État d’Israël et de la situation des droits de l’homme dans les territoires palestiniens occupés, et s’inscrivaient dans un débat contemporain, ouvert en France comme dans toute la communauté internationale. D’autre part, ces actions et ces propos relevaient de l’expression politique et militante (voir, par exemple, Mamère c. France, no 12697/03, § 20, CEDH 2006‑XIII). La Cour a souligné à de nombreuses reprises que l’article 10 § 2 ne laisse guère de place pour des restrictions à la liberté d’expression dans le domaine du discours politique ou de questions d’intérêt général (Perinçek, précité, § 197, ainsi que les références qui y figurent).

[...]

La Cour en déduit que la condamnation des requérants ne repose pas sur des motifs pertinents et suffisants. Elle n’est pas convaincue que le juge interne ait appliqué des règles conformes aux principes consacrés à l’article 10 et se soit fondé sur une appréciation acceptable des faits.
Partant, il y a eu violation de l’article 10 de la Convention.

La Chambre criminelle a donc infléchi sa jurisprudence, sans toutefois exclure que certaines actions de boycott puissent tomber sous le coup des incriminations envisagées.

Cass. crim. 4 févr. 2025, 23-86.384

C'est à tort que, pour rejeter le moyen pris de ce que les actions dénoncées par la partie civile ne relevaient pas de la protection de l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'arrêt attaqué énonce que lesdites actions s'inscrivent dans une action politique et militante et concernent, dans une société démocratique, un sujet d'intérêt général, et ne peuvent donner lieu à condamnation pour discrimination, entrave, ou toute autre qualification pénale.
En effet, il appartenait à la juridiction d'instruction, après s'être assurée, dans l'affaire qui lui était soumise, du lien direct allégué entre le comportement incriminé et la liberté d'expression sur un sujet d'intérêt général, qu'elle devait caractériser, de vérifier le caractère proportionné de la poursuite, ce contrôle de proportionnalité nécessitant un examen d'ensemble, qui devait prendre en compte, concrètement, entre autres éléments, les circonstances des faits, la gravité du dommage ou du trouble éventuellement causé.
Cependant, l'arrêt n'encourt pas la censure dès lors que les énonciations de l'arrêt attaqué mettent la Cour de cassation en mesure de s'assurer que la chambre de l'instruction a analysé l'ensemble des faits énoncés et qu'elle a exposé, par une motivation exempte d'insuffisance comme de contradiction, répondant aux articulations essentielles du mémoire de la partie civile, qu'aucune qualification pénale n'était susceptible d'être retenue, de sotre que le moyen, qui critique les motifs précités surabondants, est inopérant.

C. Refuser d'embaucher une personne ou soumettre à condition une offre d'emploi, une demande de stage ou une formation en entreprise

Au-delà des cas d'école, la question ici est celle de l'interprétation des termes exacts du texte. Qu'est-ce exactement que "embaucher" une personne au sens de l'article 225-2 du Code pénal ?

La notion d'embauche est interprétée largement comme couvrant l'ensemble des opérations qui mènent à l'engagement d'un salarié dans une entreprise. La Cour de cassation a donc pu juger qu'il y avait discrimination à l'embauche :

En cas de congédiement discriminatoire d'un salarié en période d'essai, l'embauche n'étant définitive qu'à la conclusion de cette période (Cass. crim. 14 oct. 1986)
En cas de refus de confier une mission à un salarié intérimaire, pour la société qui a recours aux services d'une entreprise de travail temporaire, "dès lors qu'il fait obstacle à l'embauche, par l'entreprise de travail temporaire, du salarié visé dans le contrat" de mise à disposition (Cass. crim. 2 sept. 2003)
En cas de refus de renouvellement d'un CDD (Cass. crim. 21 juin 2016)

La loi du 16 novembre 2001 relative à la lutte contre les discriminations a ajouté à la discrimination à l'embauche et aux offres d'emploi sous conditions discriminatoires, les discriminations dans l'accès aux stages et formations en entreprise. Concernant ces stages, l'article 225-2, 6° du Code pénal renvoie à l'article L412-8 du Code de la sécurité sociale.

D. Sanctionner ou licencier

Les sanctions visées par le texte sont celles qui interviennent dans le cadre de la relation de travail – autrement dit, ce sont les sanctions disciplinaires définies par l'article L1331-1 du Code du travail.

Code du travail, art. L1331-1

Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par l'employeur à la suite d'un agissement du salarié considéré par l'employeur comme fautif, que cette mesure soit de nature à affecter immédiatement ou non la présence du salarié dans l'entreprise, sa fonction, sa carrière ou sa rémunération.

Cass. crim. 28 avr. 2009, 07-82.901

Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué et des pièces de procédure que les parties civiles reprochent à la société Manufacture française des pneumatiques X... la commission de délits de discrimination syndicale en se fondant sur les dispositions des articles 225-1 et 225-2 du code pénal ; que les premiers juges ont estimé que les dispositions de ces textes ne pouvaient concerner les faits poursuivis ;

Attendu que, pour confirmer à cet égard le jugement entrepris, l'arrêt retient que l'article 225-2 du code pénal sanctionne notamment les discriminations opérées dans la relation de travail en refusant d'embaucher, en sanctionnant ou en licenciant une personne, et que l'absence de promotion ou d'augmentation de salaires, l'attribution d'une hausse de rémunération inférieure à celle accordée à d'autres salariés, comportements dénoncés par les parties civiles, ne constituent pas des mesures discriminatoires incriminées au sens du code pénal mais relèvent des seuls articles L. 412-2 et L. 481-3 du code du travail relatifs à la discrimination syndicale qui, à la date des faits, ne prévoyaient pas la responsabilité pénale de la personne morale ;

Mais attendu qu'en se déterminant ainsi, alors que, si elle est infondée, la décision de l'employeur affectant la carrière ou la rémunération d'un salarié peut revêtir le caractère d'une sanction, au sens de l'article 225-2, 3° du code pénal, et que ce dernier texte était applicable à la prévenue, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision ;

II. L'élément psychologique : un dol général et un mobile discriminatoire

En principe, le droit pénal est indifférent aux mobiles de l'infraction – c'est-à-dire aux raisons qui, du point de vue de l'auteur, ont motivé son comportement. Il arrive par exception que le législateur traite un mobile spécialement défini comme un élément constitutif de l'infraction ou comme une circonstance aggravante. Tel est le cas ici.

Pour qu'il y ait discrimination, il faut, d'une part, que l'agent ait eu la conscience et la volonté d'accomplir l'acte matériel défini par le texte : refuser un bien ou un service, entraver une activité économique,… Il faut aussi, d'autre part, que cet acte d'exclusion ait été accompli à raison de l'un des mobiles discriminatoires prévus par la loi.

Leur liste est prévue aux articles 225-1 à 225-1-2 du Code pénal. Cette liste est très étendue et reçoit périodiquement de nouveaux ajouts, mais elle est exhaustive. Une différence de traitement qui serait fondée sur un critère paraissant injuste, mais n'entrant pas dans la liste légale, ne constituerait pas une discrimination au sens de la loi pénale.

Code pénal, art. 225-1

Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques sur le fondement de leur origine, de leur sexe, de leur situation de famille, de leur grossesse, de leur apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de leur situation économique, apparente ou connue de son auteur, de leur patronyme, de leur lieu de résidence, de leur état de santé, de leur perte d'autonomie, de leur handicap, de leurs caractéristiques génétiques, de leurs mœurs, de leur orientation sexuelle, de leur identité de genre, de leur âge, de leurs opinions politiques, de leurs activités syndicales, de leur qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, de leur capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée.

Constitue également une discrimination toute distinction opérée entre les personnes morales sur le fondement de l'origine, du sexe, de la situation de famille, de la grossesse, de l'apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de la situation économique, apparente ou connue de son auteur, du patronyme, du lieu de résidence, de l'état de santé, de la perte d'autonomie, du handicap, des caractéristiques génétiques, des mœurs, de l'orientation sexuelle, de l'identité de genre, de l'âge, des opinions politiques, des activités syndicales, de la qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte, au sens, respectivement, du I de l'article 6 et des 1° et 2° de l'article 6-1 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 précitée, de la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de l'appartenance ou de la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée des membres ou de certains membres de ces personnes morales.

Code pénal, art. 225-1-1

Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l'article 222-33 ou témoigné de tels faits, y compris, dans le cas mentionné au I du même article, si les propos ou comportements n'ont pas été répétés.

Code pénal, art. 225-1-2

Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes parce qu'elles ont subi ou refusé de subir des faits de bizutage définis à l'article 225-16-1 ou témoigné de tels faits.

A. Les principes communs à l'ensemble des mobiles discriminatoires

Deux questions se posent à titre général : celles de l'incrimination des discriminations indirectes et des discriminations par ricochet.

La discrimination indirecte se définit par comparaison avec la discrimination directe, selon une distinction que le législateur français a transposée de plusieurs textes européens dans une loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Loi du 27 mai 2008, art. 1

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d'autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d'entraîner, pour l'un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d'autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

Après avoir brièvement semblé ouvrir la voie à une reconnaissance de ces discriminations dans le cadre des articles 225-1 et suivants du Code pénal (Cass. crim. 8 janv. 2019), la chambre criminelle a finalement opté pour une interprétation stricte.

Cass. crim. 8 juin 2021, 20-80.056

[I]l résulte de l'article 225-2 du code pénal que seules sont punissables les discriminations fondées sur l'un des critères limitativement énumérés aux articles 225-1 à 225-1-2. Ces textes, qui doivent être interprétés strictement, ne répriment que la discrimination directe.

La discrimination par ricochet consiste à discriminer une personne à raison des caractéristiques présentes chez autrui – par exemple sa famille, ses proches,…
- Cette notion est indirectement employée par la loi en ce qui concerne les personnes morales : celles-ci peuvent être victimes de discrimination lorsqu'elles subissent une différence de traitement à raison d'un critère discriminatoire qui concerne "des membres ou certains membres" de la personne morale (Code pénal, art. 225-1, al. 2)
- Pour les personnes physiques, certains critères discriminatoires permettent d'envisager une discrimination par ricochet. C'est notamment le cas de la situation de famille.

Cass. crim. 21 juin 2016, 15-80.365

Attendu que, infirmant le jugement sur la recevabilité de l'action de la partie civile, l'arrêt, pour retenir la culpabilité du prévenu, après avoir énoncé que le refus, par cette communauté intercommunale, de renouveler le contrat à durée déterminée de ce salarié équivalait à un refus d'embauche ou à un licenciement, ajoute que ce refus a été inspiré par des motifs discriminatoires dès lors que cette décision, dépourvue de justification économique, a été mise en oeuvre selon une procédure exceptionnelle ; que les juges précisent que ce refus de renouvellement de contrat résulte de décisions adoptées à la seule initiative de M. X..., dès sa prise de fonction de président de l'exécutif de la CINOR, et alors que, concomitamment, ce dernier s'opposait au frère de M. Y... dans le cadre d'une campagne électorale ;

Attendu qu'en l'état de ces motifs, qui caractérisent l'infraction de discrimination en raison de la situation familiale en tous ses éléments constitutifs, la cour d'appel a justifié sa décision ;

Qu'en effet, le refus du renouvellement d'un contrat à durée déterminée d'un salarié, qui entre dans le champ d'application de l'article 225-2, 3°, du code pénal, constitue une discrimination au sens des textes précités, dès lors qu'est avérée la prise en considération, par l'auteur du refus, de l'engagement politique d'un membre de la famille du salarié concerné ;

B. La diversité des mobiles discriminatoires

Les articles 225-1 et suivants du Code pénal incriminent aujourd'hui les discriminations fondées sur :

L'appartenance ou la non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une Nation, une prétendue race ou une religion déterminée.
- Cette appartenance ou non-appartenance peut être "vraie ou supposée" : il n'est pas nécessaire que la victime relève réellement du groupe social concerné, mais seulement qu'elle ait été discriminée à raison de ce motif, fût-il factuellement infondé. La précision est d'autant plus importante concernant la notion de race, que le droit français ne reconnaît pas…
Le sexe, la situation de famille, les moeurs, l'orientation sexuelle, l'identité de genre.
- L'expression "identité de genre" a remplacé celle "d'identité sexuelle", suite à la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle, qui a revu, entre autres, les critères de changement de la mention du sexe à l'état civil. L'expression est plus heureuse, puisqu'il s'agit de lutter contre la transphobie et les discriminations voisines.
- À travers la situation de famille et les moeurs, la loi vise non seulement la préférence sexuelle et la vie de couple, mais aussi divers aspects du mode de vie de la personne : structure familiale, mode d'habitation, fréquentations,…
La grossesse, l'apparence physique, l'état de santé, le handicap, la perte d'autonomie, le patrimoine génétique.
L'âge, le patronyme, le lieu de résidence, la capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.
La particulière vulnérabilité résultant de la situation économique de la victime, apparente ou connue de l'auteur.
- Cette mention a été ajoutée par une loi du 24 juin 2016 visant à lutter contre la discrimination à raison de la précarité sociale. Elle vise la discrimination à raison de la pauvreté de la victime ou de la fragilité de sa situation économique. La loi n'a toutefois pas fourni de critères précis sur le fondement desquels devrait être appréciée cette vulnérabilité.
Les opinions politiques, les activités syndicales.
- Le texte vise indifféremment toute forme d'activité syndicale. Il désigne aussi "les opinions politiques" de manière très large : il ne s'agit pas seulement d'une activité militante ou de l'adhésion à un parti.
La qualité de lanceur d'alerte, de facilitateur ou de personne en lien avec un lanceur d'alerte.
- Cette mention a été ajoutée par la loi du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Elle renvoie expressément aux définitions inscrites aux articles 6 et 6-1 de cette loi.

Loi du 6 décembre 2016, art. 6

I.-Un lanceur d'alerte est une personne physique qui signale ou divulgue, sans contrepartie financière directe et de bonne foi, des informations portant sur un crime, un délit, une menace ou un préjudice pour l'intérêt général, une violation ou une tentative de dissimulation d'une violation d'un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, d'un acte unilatéral d'une organisation internationale pris sur le fondement d'un tel engagement, du droit de l'Union européenne, de la loi ou du règlement. Lorsque les informations n'ont pas été obtenues dans le cadre des activités professionnelles mentionnées au I de l'article 8, le lanceur d'alerte doit en avoir eu personnellement connaissance.

Loi du 9 décembre 2016, art. 6-1

Les articles 10-1, 12 et 12-1 et le II de l'article 13 s'appliquent également, le cas échéant, aux :

1° Facilitateurs, entendus comme toute personne physique ou toute personne morale de droit privé à but non lucratif qui aide un lanceur d'alerte à effectuer un signalement ou une divulgation dans le respect des articles 6 et 8 ;

2° Personnes physiques en lien avec un lanceur d'alerte, au sens des mêmes articles 6 et 8, qui risquent de faire l'objet de l'une des mesures mentionnées au II de l'article 10-1 dans le cadre de leurs activités professionnelles de la part de leur employeur, de leur client ou du destinataire de leurs services ;

Le fait d'avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel ou de bizutage, ou d'avoir dénoncé des faits de harcèlement sexuel.

III. Les exceptions

Par exception, une différence de traitement fondée sur des critères a priori discriminatoires peut être justifiée par des circonstances particulières. Ces autorisations de la loi sont énumérées par l'article 225-3 du Code pénal.

Code pénal, art. 225-3

Les dispositions de l'article précédent ne sont pas applicables :

1° Aux discriminations fondées sur l'état de santé, lorsqu'elles consistent en des opérations ayant pour objet la prévention et la couverture du risque décès, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité. Toutefois, ces discriminations sont punies des peines prévues à l'article précédent lorsqu'elles se fondent sur la prise en compte de tests génétiques prédictifs ayant pour objet une maladie qui n'est pas encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie ou qu'elles se fondent sur la prise en compte des conséquences sur l'état de santé d'un prélèvement d'organe tel que défini à l'article L. 1231-1 du code de la santé publique ou de données issues de techniques d'imagerie cérébrale ;

2° Aux discriminations fondées sur l'état de santé ou le handicap, lorsqu'elles consistent en un refus d'embauche ou un licenciement fondé sur l'inaptitude médicalement constatée soit dans le cadre du titre IV du livre II du code du travail, soit dans le cadre des lois portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique ;

3° Aux discriminations fondées, en matière d'embauche, sur un motif mentionné à l'article 225-1 du présent code, lorsqu'un tel motif constitue une exigence professionnelle essentielle et déterminante et pour autant que l'objectif soit légitime et l'exigence proportionnée ;

4° Aux discriminations fondées, en matière d'accès aux biens et services, sur le sexe lorsque cette discrimination est justifiée par la protection des victimes de violences à caractère sexuel, des considérations liées au respect de la vie privée et de la décence, la promotion de l'égalité des sexes ou des intérêts des hommes ou des femmes, la liberté d'association ou l'organisation d'activités sportives ;

5° Aux refus d'embauche fondés sur la nationalité lorsqu'ils résultent de l'application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique ;

6° Aux discriminations liées au lieu de résidence lorsque la personne chargée de la fourniture d'un bien ou service se trouve en situation de danger manifeste.

Les mesures prises en faveur des personnes résidant dans certaines zones géographiques et visant à favoriser l'égalité de traitement ne constituent pas une discrimination.

§2. La répression des discriminations

I. Les peines encourues

A. La discrimination de droit commun

À titre principal, les personnes physiques reconnues coupables de discrimination encourent trois ans d'emprisonnement et 45 000 euros d'amende (Code pénal, art. 225-2).

Ces peines sont portées à cinq ans d'emprisonnement et 75 000 euros d'amende lorsque la discrimination est commise dans un lieu accueillant du public, ou aux fins d'en interdire l'accès.

Les peines complémentaires encourues par les personnes physiques sont prévues à l'article 225-19 du Code pénal. Elles comprennent :

L'inéligibilité et/ou l'interdiction d'exercer une fonction juridictionnelle, pour une durée de cinq ans au plus ;
L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;
La fermeture d'établissement, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus ;
L'exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus.

Les personnes morales déclarées pénalement responsables de discrimination encourent l'amende prévue à l'article 131-38 du Code pénal, ainsi que les peines complémentaires suivantes :

L'interdiction d'exercer l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;
Le placement sous surveillance judiciaire ;
La fermeture d'établissement ;
L'exclusion des marchés publics ;
La confiscation des biens qui ont été l'instrument, l'objet ou le produit de l'infraction ;
L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée.

B. La discrimination commise par un agent public

Code pénal, art. 432-7

La discrimination définie aux articles 225-1 et 225-1-1, commise à l'égard d'une personne physique ou morale par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public, dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende lorsqu'elle consiste :

1° A refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ;

2° A entraver l'exercice normal d'une activité économique quelconque.

Cet article prévoit une circonstance aggravante complexe. Il n'est applicable que si :

L'auteur de la discrimination est un agent public.
Il commet la discrimination dans l'exerice ou à l'occasion de l'exercice de ses fonctions ou de sa mission.
La discrimination consiste à refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi ou à entraver l'exercice normal d'une activité économique.

Nous connaissons la plupart de ces notions, mais une d'entre elles pose difficulté. Qu'est-ce que "refuser le bénéfice d'un droit accordé par la loi" ? La loi ne définit pas cette notion, mais il est possible de déduire quelques éléments de la jurisprudence à son sujet.

La "loi" s'entend ici au sens large, matériel, de toute norme générale et impersonnelle. Cela peut être la loi parlementaire, mais aussi le règlement, une règle jurisprudentielle, voire un principe général non-écrit.
La victime doit avoir été privée du bénéfice d'un droit que la loi lui reconnaissait. Si elle est privée de la jouissance d'un avantage qui n'est pas prévu par la règle générale, il y a tout au plus discrimination au sens des articles 225-1 et suivants.

Exemples

Paris, 19 févr. 1997, cité dans Cass. crim. 11 mai 1999, 97-81.653 : Il y a discrimination commise par un agent public au sens de l'article 187-1 de l'ancien code pénal, devenu article 432-7 du code actuel, lorsqu'un conseil municipal décide de suspendre toute fourniture, à l'exception du chauffage, à deux écoles maternelles, en se fondant sur l'état de l'immigration dans la cité où elles se situent. "Cette résolution s'analyse en un refus, notamment à des personnes à raison de leur origine et de leur appartenance à une nation autre que française, d'un droit auquel elles pouvaient prétendre, à savoir un service assuré par la commune."

Contre-exemple - Cass. crim. 17 déc. 2002, 01-85.650 : il y a discrimination au sens des articles 225-1 et 225-2 du Code pénal, lorsqu'un conseil municipal institue une prime de naissance, mais la réserve aux couples dont l'un au moins des parents est de nationalité française ou européenne.

La victime doit avoir réuni les conditions qui lui permettraient de prétendre à bénéficier de ce droit. Ce n'est pas le cas si, par exemple, la personne publique n'a fait qu'exercer une prérogative discrétionnaire.

Exemples

Cass. crim. 24 mars 1998, 97-84.321 : une candidate au concours d'entrée à l'ÉNA (aujourd'hui INSP) ne peut revendiquer que le seul droit de se présenter au concours, lequel n'implique pas celui d'être admis.

Cass. crim. 17 juin 2008, 07-81.666 : le maire d'une commune qui exerce son droit de préemption lors de la vente d'un immeuble, pour écarter des acquéreurs potentiels dont le nom laisse supposer une origine étrangère ou une confession musulmane, ne refuse pas à ceux-ci le bénéfice d'un droit accordé par la loi au sens de l'article 432-7 du Code pénal - Confirmé par Cass. crim. 21 juin 2011, 10-85.641

La discrimination commise par un agent public, qui a consisté en un refus de droit ou en une entrave à l'exercice normal d'une activité économique, est punie de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 € d'amende.

À titre complémentaire, les personnes physiques encourent également les peines complémentaires prévues aux articles 432-17 et 432-18 du Code pénal. Celles-ci comprennent :

L'interdiction des droits civiques, civils et de famille ;
L'interdiction d'exercer une fonction publique ;
L'interdiction d'exercer l'activité professionnelle ou sociale dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise ;
La confiscation des sommes ou objets irrégulièrement reçus par l'auteur de l'infraction, à l'exception de ceux qui sont susceptibles de restitution ;
L'affichage ou la diffusion de la décision prononcée ;
La confiscation de tout ou partie du patrimoine du condamné ou des biens dont il a la libre disposition.

II. Les règles de procédure

La loi du 31 mars 2006 pour l'égalité des chances a créé une règle de preuve exceptionnelle en matière de discriminations en légalisant la méthode du testing.

Code pénal, art. 225-3-1

Les délits prévus par la présente section sont constitués même s'ils sont commis à l'encontre d'une ou plusieurs personnes ayant sollicité l'un des biens, actes, services ou contrats mentionnés à l'article 225-2 dans le but de démontrer l'existence du comportement discriminatoire, dès lors que la preuve de ce comportement est établie.

Note

Une illustration de cette technique apparaît dans l'arrêt du 27 novembre 2012 cité plus haut.

Le législateur a ouvert l'action civile à plusieurs catégories d'associations et de fondations reconnues d'utilité publique.

Le modèle initial est celui de l'article 2-1 du Code de procédure pénale, qui ouvre cette action aus associations régulièrement déclarées depuis au moins cinq ans à la date des faits en matière de discrimination fondée sur l'origine nationale, ethnique, raciale ou religieuse. L'association doit se proposer par ses statuts "de combattre le racisme ou d'assister les victimes" de ces discriminations. Si l'infraction a été commise contre une personne considérée individuellement, l'association doit justifier avoir reçu l'accord de l'intéressé ou, si celui-ci est mineur, du titulaire de l'autorité parentale ou du représentant légal.
L'article 2-6 ouvre, sous des conditions similaires, l'action civile aux associations se proposant par leurs statuts "de combattre les discriminations fondées sur le sexe, sur les mœurs , sur l'orientation sexuelle ou sur l'identité de genre".
L'article 2-8 fait de même pour les associations qui ont, en vertu de leurs statuts, "vocation à défendre ou à assister les personnes malades, handicapées ou âgées".
L'article 2-10 ouvre l'action civile aux associations ayant "vocation à lutter contre l'exclusion sociale ou culturelle des personnes en état de grande pauvreté ou en raison de leur situation de famille ou contre l'habitat insalubre et l'hébergement incompatible avec la dignité humaine".

Le Défenseur des droits, dans l'exercice de ses missions, est investi de certaines compétences en matière pénale.

Il est compétent pour connaître de toute discrimination prohibée par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie.
Il peut être saisi par toute personne qui s'estime victime d'une discrimination directe ou indirecte, ou par toute association régulièrement déclarée depuis au moins cinq ans à la date des faits et qui se propose par ses statuts de combattre les discriminations ou d'assister leurs victimes. Il peut également se saisir d'office.
Il est investi d'un pouvoir de transaction extinctif de l'action publique. Si les faits dont il est saisi n'ont pas donné lieu à la mise en mouvement de l'action publique, le Défenseur des droits peut proposer à l'auteur des faits et à leur victime une transaction (v. Loi organique du 29 mars 2011, art. 28).
- La transaction consiste, pour l'auteur des faits qui les reconnaît, à indemniser la victime s'il y a lieu et à verser une amende transactionnelle, d'un montant maximum de 3 000 € s'il s'agit d'une personne physique et de 15 000 € s'il s'agit d'une personne morale. Cette transaction doit ensuite être homologuée par le procureur de la République. Si cette procédure échoue, le Défenseur des droits peut mettre en mouvement l'action publique par voie de citation directe.

Section 2 – Les circonstances aggravantes de discrimination

Avant 2003, le caractère discriminatoire d'une infraction n'était une circonstance aggravante que dans des cas très restreints : injure, diffamation, profanation de sépulture ou atteinte à l'intégrité d'un cadavre.

La loi du 3 février 2003 visant à aggraver les peines punissant les infractions à caractère raciste, antisémite ou xénophobe, puis la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, on créé respectivement les articles 132-76 et 132-77 du Code pénal.

Ces textes aggravent les peines qui répriment certaines infractions en présence de circonstances qui laissent supposer une motivation discriminatoire.

Initialement, ces circonstances aggravantes n'étaient applicables que lorsque la loi le prévoyait. Le législateur a renversé ce principe avec la loi du 27 janvier 2017 relative à l'égalité et à la citoyenneté. Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, les articles 132-76 et 132-77 du Code pénal sont applicables à tout crime et à tout délit, sauf exception expressément prévue par la loi.

La définition de ces circonstances aggravantes et leur régime répressif sont très proches, la seule distinction notable étant que les textes visent des mobiles discriminatoires différents. L'article 132-76 vise les discriminations fondées sur la race, l'ethnie, la nation ou la religion. L'article 132-77 concerne celles qui portent sur le sexe, l'orientation sexuelle ou l'identité de genre.

§1. Les exclusions et exceptions : les infractions qui ne peuvent pas être aggravées par un mobile discriminatoire

Les articles 132-76 et 132-77 du Code pénal sont aujourd'hui applicables, en principe, à "un crime ou un délit". Par conséquent, les contraventions n'entrent pas dans leur champ d'application. Ils ne prévoient d'ailleurs pas de peines aggravées en matière contraventionnelle.

De plus, ces textes prévoient seulement une aggravation de la peine privative de liberté encourue. Ils ne sont donc pas applicables aux délits punis d'une simple peine d'amende.

En outre, ils prévoient plusieurs exceptions, dont la plupart leur sont communes.

Ni l'un ni l'autre de ces articles ne sont applicables :
- Aux violences légères aggravées. Ce délit, puni par l'article 222-13 du Code pénal, est lui-même déjà la forme aggravée de deux contraventions (violences ayant entraîné une ITT d'une durée inférieure ou égale à 8 jours, ou violences sans ITT). Il peut d'ailleurs être constitué lorsque les violences légères sont commises avec un mobile raciste (Code pénal, art. 222-13, 5° in fine).
- Aux délits de discrimination… pour des raisons évidentes.
- Aux délits de provocation publique à la discrimination ou à la haine raciale ou religieuse, de diffamation ou d'injure publiques discriminatoires, qui sont déjà incriminées à ce titre par la loi du 29 juillet 1881.
En outre, la circonstance aggravante de l'article 132-77 n'est pas applicable :
- Au délit de harcèlement sexuel, qui inclut aujourd'hui le harcèlement "sexiste".
- Au délit de pratiques visant à modifier l'orientation sexuelle ou l'identité de genre incriminé par la loi du 31 janvier 2022 (Code pénal, art. 225-4-13)
- Si l'infraction est déjà aggravée parce qu'elle est commise par le conjoint, le concubin ou le partenaire à PACS de la victime.
- Si l'infraction est déjà aggravée parce qu'elle est commise pour contraindre la victime à contracter un mariage ou à conclure une union, ou en raison de son refus.

§2. La définition des circonstances aggravantes de discrimination

Code pénal, art. 132-76, al. 1

Lorsqu'un crime ou un délit est précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une prétendue race, une ethnie, une nation ou une religion déterminée, soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons, le maximum de la peine privative de liberté encourue est relevé ainsi qu'il suit :

Code pénal, art. 132-77, al. 1

Lorsqu'un crime ou un délit est précédé, accompagné ou suivi de propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature qui soit portent atteinte à l'honneur ou à la considération de la victime ou d'un groupe de personnes dont fait partie la victime à raison de son sexe, son orientation sexuelle ou identité de genre vraie ou supposée, soit établissent que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons, le maximum de la peine privative de liberté encourue est relevé ainsi qu'il suit :

Ces deux circonstances aggravantes sont définies de manière très similaires.

I. Un élément objectif, support de la discrimination

Pour être applicables, les articles 132-76 et 132-77 du Code pénal requièrent que l'infraction soit "précédée, accompagnée ou suivie" de "propos, écrits, images, objets ou actes de toute nature".

La temporalité est large et très mal définie : il faut et il suffit que les comportements connexes à l'infraction puissent lui être liés d'une manière ou d'une autre, sans limite de lieu ou de durée…

Les éléments concrets qui doivent être relevés sont aussi très largement appréhendés. Le juge peut se fonder sur des propos ou des écrits, mais aussi sur de simples objets ou des "actes de toute nature". Il faut donc un élément objectif distinct de l'infraction principale, mais la nature exacte de cet élément est laissée à l'appréciation du juge.

II. Le sens discriminatoire

Les propos ou comportements objectivement relevés peuvent entraîner l'aggravation de la répression en raison du sens qu'ils revêtent. Ce sens peut être discriminatoire de deux manières.

Les propos ou comportements quelconques peuvent d'abord "porter atteinte à l'honneur ou à la considération" de la victime, ou d'un groupe dont elle fait partie, en raison de son appartenance ou de sa non-appartenance à une des catégories discriminées visées par les textes.
- En droit pénal, les notions d'honneur et de considération sont notamment employées en matière d'injure ou de diffamation. Il faut, en ce sens, que les propos, actes… soient de nature à porter atteinte à l'estime que les autres ont pour la victime, ou qu'elle a pour elle-même. Il peut notamment s'agir de propos insultants (par exemple des injures racistes).
- La présence de ces propos ou actes injurieux ou diffamants suffit. L'infraction n'est pas aggravée en raison de son mobile discriminatoire, mais du contexte discriminatoire qui l'entoure.
Inversement, les propos ou comportements peuvent "établir que les faits ont été commis contre la victime pour l'une de ces raisons".
- L'infraction est alors aggravée à raison du mobile discriminatoire qui l'a motivée.

Dans tous les cas, les articles 132-76 et 132-77 n'exigent pas que l'intention discriminatoire ait animé chacun des participants à l'infraction. La présence des écrits, propos, images, actes… porteurs du sens discriminatoire suffit. Il s'agit d'une circonstance aggravante réelle, qui s'étend à tous les coauteurs et complices indifféremment de leur propre motivation.

§3. L'aggravation de la répression applicable

Les deux textes prévoient une aggravation du maximum de la peine privative de liberté encourue, dans des termes identiques.

Code pénal, art. 132-76, al. 2 à 8

1° Il est porté à la réclusion criminelle à perpétuité lorsque l'infraction est punie de trente ans de réclusion criminelle ;

2° Il est porté à trente ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de vingt ans de réclusion criminelle ;

3° Il est porté à vingt ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de quinze ans de réclusion criminelle ;

4° Il est porté à quinze ans de réclusion criminelle lorsque l'infraction est punie de dix ans d'emprisonnement ;

5° Il est porté à dix ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de sept ans d'emprisonnement ;

6° Il est porté à sept ans d'emprisonnement lorsque l'infraction est punie de cinq ans d'emprisonnement ;

7° Il est porté au double lorsque l'infraction est punie de trois ans d'emprisonnement au plus.